האם וכיצד ליישם את מבחן "שיקול הדעת העסקי" בתאגיד שבו "לא עושים עסקים"?

כיצד יכול דירקטוריון מלכ"ר להתגונן בפני ביקורת שבדיעבד של החלטותיו בביהמ"ש

מאת דב קיבלוביץ, עורך דין

מזה מספר שנים וגם לאחרונה נדרש ביהמ"ש לבקר ולבחון החלטות ופעולות של תאגידים "מלכ"ריים" (שלא למטרות רווח) כחלק מפעולות הבקרה והפיקוח על התנהלותם. לאחרונה ניתן בביהמ"ש הכלכלי בת"א פסק דין חדש ומקיף בעניין "עמותות המעו"ף" [1] הבוחן החלטות בעייתיות של הנהלות תאגידים מלכ"ריים, מציג המבחנים והקריטריונים לבחינתן ואת הכלים ל"ריפוי" הפגמים בהן. נראה ש"הפתרון האולטימטיבי" ("העברת הכדור" להכרעת רשם העמותות) לא יהא זמין לכל מלכ"ר והנהלתו, אלא באם "נכפה עליו" דווקא.. גם המגמות בדרכי יישומם ותרגומם לחיי מעשה הוצגו והובהרו (ולו חלקית) להנהלות תאגידים כאלה ויועציהם. ייתכן כי מבחנים אלה יוצגו וייושמו גם בהליכים אזרחיים שבשולי "פרשת ישראל ביתנו" המגיעה לבתי המשפט בימים אלה.

לאחרונה דחה ביהמ"ש המחוזי בת"א (השופטת רונן מהמחלקה הכלכלית) בקשה לאישור תביעה נגזרת שהגישה לו שולמית בן לביא (מזכירה רפואית בבי"ח "בלינסון" ועמיתה בעמותה המארגנת השתלמויות מקצועיות לעובדים. "העמותה") כנגד חברי וועד ונושאי משרה לשעבר בעמותה ובעמותה "אחות" כנגד הסתדרות המעו"ף, עמה היו ועדיין מזוהות ("עניין עמותות המעו"ף"). זאת למרות חומרת ממצאי דו"ח חוקר שמונה להן ב-2002 ע"י רשם העמותות ("הרשם") על רקע חשדות להתנהלות לא תקינה שלהן, של הסתדרות המעו"ף (לשעבר "הסתדרות הפקידים")  ומנהליהן.

ב-2007 הגיש החוקר דו"ח חקירה סופי ולפיו התגלו כשלים ומחדלים קשים בניהול העמותות המשיבות. בדו"ח נקבע כי; הסתדרות המעו"ף ובכיריה שכיהנו גם כיו"ר ועד ומנכ"ל בעמותות ובחברה חיצונית קשורה השתלטו על פעילות וניהול העמותות, ביצעו התקשרויות מטעם העמותות עם חברות חיצוניות להן הראשונה בבעלות פרטית והאחרות- בבעלות הסתדרות המעו"ף. ההתקשרויות וגם ביטול חלקן (תוך תשלום פיצויים גבוהים) נעשו ללא קבלת החלטות תקינה בוועדי העמותות, תוך הסתרת מידע מהם וכשחלק מהמחליטים והמבצעים מטעם העמותות היו בניגוד עניינים. עקב כך, נגרמו לעמותות ולחברים בהן הוצאות גדולות ונזקים כספיים גדולים במליוני ש"ח.

בדו"ח גם הומלץ על הגשת תביעות אזרחיות. בין היתר כנגד מנהלים, חברי וועדות ונושאי משרה בעמותות בגין נזקים הכספיים הגדולים שנגרמו לעמותות בשל הכשלים והמחדלים בניהולן ("התביעות").

לאור הממצאים הורה הרשם על ביצוע הליך הבראה לעמותות. הן הסכימו והתחייבו לבצעו לפי הנחיותיו, בפיקוחו וגם באמצעות יועצים ומפקחים חיצוניים.

בתחילת ההליך הרשם החליט וחייב את העמותות בהגשת התביעות. אך לאחר שהעמותות מימשו את הליך ההבראה לפי הנחיותיו הן פנו אליו לשמיעת טיעונים ולבחינת חוות דעת משפטית מטעמן שלא להגיש התביעות. מאמציהן צלחו והוא החליט לבסוף לפטור אותן מהגשת התביעות למרות המלצות החוקר וחוות דעת משפטית שהוגשה לו המצדדת בהגשתן. החלטתו הותנתה בהמשך קיום תכנית ההבראה הפעלת מנגנוני ביקורת וניהול תקין. יצוין כי במסגרת ההליך הוצגו לו הסכמי פשרה עם הנתבעים הפוטנציאליים והוא התנה הסכמתו גם בכך שהם קיימו את חלקם בהסכמי הפשרה שהושגו עימם.

על רקע החלטותיו הסופיות של הרשם לפטור העמותות מהגשת התביעות הוגשה בקשת אישור התביעה הנגזרת מטעם העמותות. הליך חריג זה מקנה לבעל-מניות/לדירקטור בתאגיד, אם התקיימו התנאים החוקיים לכך, זכות עמידה להגשת תביעה מטעם התאגיד למיצוי זכויותיו כנגד מאן דהוא; צדדי ג או אף כנגד מנהליו/ מנהליו לשעבר, אם ה"אורגנים" שלו (המוסדות המוסמכים להחליט מטעמו, כלומר- חבריהם ) נמנעו ו/או סרבו להגישה ( לעתים- בשל הימצאות בניגוד אינטרסים ממש).

בשל הפגיעה/ ההתערבות בסמכויות האורגנים נדרש אישורו המקדמי של ביהמ"ש ולגביו התקיים הדיון בבקשת העותרת שולמית בן לביא.

תביעה נגזרת מטעם תאגידים מלכ"רים

הליך התביעה הנגזרת שפותח בדיני החברות הפך גם לכלי פיקוח שיפוטי נוסף [i] על התנהלות דירקטוריון בתאגיד מלכ"רי וגם באגודות עותמניות שאין עליהן כיום פיקוח של רשם העמותות או רגולטור אחר.

על רקע האמור; השופט כאבוב מביהמ"ש הכלכלי בת"א פסק לאחרונה בתנ"ג 9167-02-14 כוהני ואחר' נ שירותי בריאות כללית ומכבי שירותי בריאות כי יש לאפשר לחברים בקופות החולים (המאוגדות כאגודות עותמניות) להגיש בקשה תביעה נגזרת בשמן כנגד חברות הביטוח הגדולות תוך יישום חוק החברות לעניין זה בשינויים המחויבים. זאת, לצורך פיקוח ובקרה עליהן מצד חבריהן מחשש שהקופות לא יממשו זכויות שהן נדרשות לממש כנגד חברות הביטוח.

בעיית הנציג בתאגידים מלכ"ריים  

סיבה אפשרית להימנעות מנהלים בתאגידים/מלכ"רים מהגשת תביעות יכולה להיות בשל "בעיית הנציג"; זו מתקיימת בתאגיד שלחבריו/בעלי המניות אין השפעה אפקטיבית על מינוי הנהלתו ועל ניהולו בכלל ( זאת, בין אם הינם רבים ו"קטנים" יחסית, ובין- אם הינם מיעוט חסר כח הצבעה  והשפעה בדירקטוריון ובהנהלה הפעילה שלו). מנהליו הם השולטים בו ועלולים לקבל החלטות מתוך אינטרסים אישיים שלהם, שבניגוד לאינטרס בעלי מניות/ חברים בו, או מרביתם.

בתאגיד מלכ"רי הפועל בד"כ למטרות ציבוריות- בעיית הנציג מחריפה פי כמה; הן, מאחר שבעמותות (רובם-מאוגדים כעמותות) יש בד"כ חברים רבים לא מעטים ללא כח הצבעה או שליטה משמעותיים, בנוסף; בעמותות- המנהלים וביצועיהם/ איכות ניהולם לא נמדדים בד"כ בפרמטרים כלכליים (ביצועי רווח) הניתנים לזיהוי וכימות פשוט (שהם מטרות התאגיד בחברות "רגילות"), ובנוסף;

גוף מלכ"רי מתקיים בד"כ מתרומות או תמיכות. כידוע, לתורמים ( ולו במעמד של "מעין בעלים" ביושר- במיוחד אם תורמים בקביעות) יש עניין כי תרומותיהם יגיעו במלואן ליעדן הסופי, עבורו תרמו. אך מאידך, אין להם שליטה ופיקוח על פעילות מנהלי המלכ"רים למימוש אותן המטרות עבורן תרמו ( אלא מדובר בגוף גדול וחזק כמדינת ישראל או רשות מקומית). זאת, מאחר שאינם בד"כ גם בעלי מניות (בחל"צ) או חברים בעמותה.

אך גם בכך לא תמה "בעיית הנציג"; בשל אופיו ומטרותיו של תאגיד מלכ"רי כזה אינטרס המנהלים עלול לעמוד גם בניגוד לאינטרסים של ציבור הנהנים מפעילותו הוולונטרית ו/או משירותיו ("הנהנים" או "לקוחותיו") בעלויות נמוכות עד מזעריות. הכל, לפי מטרותיו וייעודו. מתן השירות לנהנים תוך השקעת מקסימום משאביו הוא אפוא בפעילות הליבה שלו, כמימוש מטרותיו. אך לאותם הנהנים, בין מקרב אוכלוסיות חלשות ובין- בהיותם בודדים לא מאורגנים אין כל השפעה ופיקוח על ניהולו גם אם מנהליו חדלו במימוש מטרותיו עבורם.

כלומר, בתאגיד שכזה – בשל מהותו ומבנהו קיימת/ עלולה להיווצר בעיית נציג "כפולה ומשולשת". מצב זה מצריך פיקוח וכלי ביקורת חיצונית משמעותיים ואפקטיביים יותר על ההנהלות ועל פעילות תאגידים שכאלה–ככלל (עניין זה אמור לבוא על פתרונו בחקיקת חוק עמותו%